Filosofía del derecho (ensayo) (página 2)

Enviado por Dr. Luis Alberto Navarrete Obando

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Observación.- Cuando se confunde el estado con la sociedad civil y es determinado en base a la seguridad y protección personal, el interés del individuo en cuanto tal se ha transformado en el fin último. Este fin es lo que los habría guiado para unirse, de lo que se desprende, además, que ser miembro del Estado corre por cuenta del arbitrio de cada uno. Su relación con el individuo es, sin embargo, totalmente diferente: por ser el Estado el espíritu objetivo, el individuo sólo tiene objetividad, verdad y ética si forma parte de él. La unión como tal es ella misma el fin y el contenido verdadero, y la determinación de los individuos es llevar una vida universal. Sus restantes satisfacciones, actividades y modos de comportarse tienen como punto de partida y resultado este elemento sustancial y válido universalmente. La racionalidad, tomada abstractamente, consiste en la unidad y compenetración de la universalidad y la individualidad. En este caso concreto es, según su contenido, la unidad de la libertad objetiva, es decir la voluntad universal sustancial, y la libertad subjetiva, o sea el saber individual y la voluntad que busca sus fines particulares. Según su forma es, por tanto, un obrar que se determina de acuerdo con leyes y principios pensados, es decir, universales. Esta idea es el eterno y necesario ser en y por sí del espíritu. Ahora bien, cuál sea o haya sido el origen histórico del Estado en general o de un Estado particular, de sus derechos y disposiciones, si han surgido de relaciones patriarcales, del miedo o la confianza, de la corporación, etcétera, y cómo ha sido aprehendido y se ha afirmado en la conciencia aquello sobre lo que se fundamentan tales derechos–como algo divino, como derecho natural, contrato o costumbre–, todo esto no incumbe a la idea misma del estado. Respecto del conocimiento científico, que es de lo único de que aquí se trata, es, en cuanto fenómeno, un asunto histórico; respecto de la autoridad de un estado real, si ésta se basa en fundamentos, éstos son tomados de las formas del derecho válidas en él. A la consideración filosófica sólo le concierne la interioridad de todo esto el concepto pensado. En la investigación de este concepto, Rousseau ha tenido el mérito de establecer como principio del Estado un principio que no sólo según su forma (como por ejemplo el instinto de sociabilidad, la autoridad divina), sino también según su contenido, es pensamiento y, en realidad, el pensar mismo: la voluntad. Pero su defecto consiste en haber aprehendido la voluntad sólo en la forma determinada de la voluntad individual (tal como posteriormente Fichte), mientras que la voluntad general no era concebida como lo es y por sí racional de la voluntad, sino como lo común, que surge de aquella voluntad individual en cuanto consciente. La unión de los individuos en el Estado se transforma así en un contrato que tiene por lo tanto como base su voluntad particular, su opinión y su consentimiento expreso y arbitrario. De aquí se desprenden las consecuencias meramente intelectivas que destruyen lo divino en y por sí y su absoluta autoridad y majestad. Llegadas al poder, estas abstracciones han ofrecido por primera vez en lo que conocemos del género humano el prodigioso espectáculo de iniciar completamente desde un comienzo y por el pensamiento la constitución de un gran estado real, derribando todo lo existente y dado, y de querer darle como base sólo lo pretendidamente racional. Pero, por otra parte, por ser abstracciones sin idea, han convertido su intento en el acontecimiento más terrible y cruel. Contra el principio de la voluntad individual hay que recordar que la voluntad objetiva es en su concepto lo en sí racional, sea o no reconocida por el individuo y querida por su arbitrio particular. Su opuesto, el saber y el querer, la subjetividad de la libertad, que en aquel principio es lo único que quiere ser mantenido, contiene sólo un momento, por lo tanto unilateral, de la idea de la voluntad racional, que sólo es tal si es en sí al mismo tiempo que por sí. También se opone al pensamiento que aprehende al estado en el conocimiento como algo por sí racional, el tomar la exterioridad del fenómeno ?lo contingente de las necesidades, la falta de protección, la fuerza, la riqueza, etcétera? no como momentos del desarrollo histórico, sino como la sustancia del estado. También en este caso es la singularidad del individuo la que constituye el principio del conocimiento, sólo que aquí no es ya el pensamiento de esa singularidad, sino, por el contrario, la singularidad o debilidad, su riqueza o pobreza, etcétera. Esta ocurrencia de pasar por alto lo por sí infinito y racional que hay en el estado y eliminar el pensamiento en la captación de su naturaleza interna, no se ha presentado nunca de manera tan pura como en la Restauración de la ciencia del derecho de Von Haller. De un modo puro porque en todos los intentos de aprehender la esencia del estado, por muy unilaterales y superficiales que sean los principios que se utilicen, el mismo propósito de concebir el estado implica servirse de pensamientos, de determinaciones universales, pero aquí no sólo renuncia conscientemente al contenido racional que constituye el estado y a la forma del pensamiento, sino que además se ataca a ambos con un ardor apasionado. Esta Restauración debe parte del difundido efecto que según Von Haller tienen sus principios, a la circunstancia de que su autor ha sabido suprimir en la exposición todo pensamiento y mantener así la totalidad en una sola pieza carente de pensamiento. De esta manera desaparece la confusión y la molestia que debilitan la impresión que causa una exposición cuando entre lo contingente se mezcla una alusión a lo sustancial, entre lo meramente empírico y exterior un recuerdo de lo universal y racional, evocando así en la esfera de lo mezquino y sin contenido lo más elevado, lo infinito. Esta exposición es, sin embargo, consecuente, pues al tomar como esencia del estado la esfera de lo contingente, en vez de la de lo sustancial, la consecuencia que corresponde a semejante contenido es precisamente la total inconsecuencia de la falta de pensamiento que permite avanzar sin una mirada retrospectiva y que se encuentra igualmente bien en lo contrario de lo que acaba de afirmar.

Jorge Hegel (1770-1831)

Nacido en Stuttgart el 27 de agosto de 1770. Filósofo alemán. Es considerado como la figura más representativa de la Filosofía Clásica Alemana y, se orientó hacía la formación de un sistema idealista objetivo, mejor conocido como el Panlogismo Dialéctico.

Publicó en Nuremberg otro de sus más afamados escritos, Ciencia de la Lógica (1812-1816). Poco tiempo después, publicó de forma sistemática sus pensamientos filosóficos en su obra Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas (1817). Su última gran obra publicada fue La Filosofía del Derecho (1821).

El idealismo absoluto.

El fundamento de todos los fenómenos (naturaleza, sociedad, espirito humano) es el Espíritu universal y eterno, que Hegel denomina: "Idea Absoluta, Espíritu Absoluto o Conciencia de Dios". Este absoluto, cosa en sí, es cognoscible, por el método dialéctico. Hegel identifica el pensamiento con el ser: "todo es pensamiento, nada hay fuera del pensamiento, el pensamiento es el ser".

El panlogismo.

Es un punto de vista de Hegel, según el cual: "Todo es pensamiento y nada hay fuera del pensamiento", a lo cual también se le conoce con el nombre de "intelectualismo": En el sistema de Hegel las cosas son lo que son pensadas y las formas subjetivas del conocimiento son también formas objetivas de la realidad. Por eso las leyes matemáticas de los fenómenos físicos son también leyes del pensamiento; por lo que no hay división entre el hecho y la idea; entre la esencia y el fenómeno, versión con la cual podemos llegar a la conclusión de que cuando el pensamiento se eleva de lo concreto a lo abstracto, no se aleja de la realidad sino que se acerca más a ella.

El sistema filosófico.

Su sistema se compone de tres partes: Lógica, Filosofía de la Naturaleza y Filosofía del Espíritu.

Lógica.

Para Hegel la lógica es ciencia de la verdad, una verdad que no puede conocerse unilateralmente mediante un sólo concepto, sino mediante un sistema de conceptos, en el cual la verdad del concepto inferior se encuentra en el concepto superior, en un recorrido ascendente, de atrás hacia adelante, en que cada estadio encuentra su verdad en el anterior, hasta llegar a la idea absoluta.

Filosofía de la naturaleza.

La naturaleza en sí es en sí espacio y tiempo; por sí, materia y movimiento; en y por sí, mecanismo. La naturaleza por sí o física es en sí materia universal; por sí, cuerpos aislados; en y por sí, proceso químico. La naturaleza en y por sí u organismo es en sí reino geológico; por sí, reino vegetal; en y por sí, reino animal.

Filosofía del espíritu.

Para Hegel, espíritu es un momento de la evolución del absoluto: "Una entrada en sí mismo, la mismidad, el ser para sí". La Filosofía del Espíritu trata del espíritu universal que retorna de la esfera natural "a sí". En la teoría del espíritu, Hegel presenta su teoría de la sociedad, estudiada, como es lógico, en forma idealista y hace un enfoque de la vida individual y social del hombre. Siguiendo el sistema de trinidades dialécticas, reconoce tres grados: El espíritu objetivo, el espíritu subjetivo y el espíritu absoluto.

El Derecho Objetivo.

Se manifiesta en tres formas: Derecho, Moralidad y Eticidad o Costumbre: Es el mundo de la libertad y, el auto desarrollo de la libertad es el Derecho; por ello la doctrina del espíritu es la Filosofía del Derecho: "En este estado el espíritu objetivo tiene su forma suprema".

A) Derecho.

Fuera del hombre, para Hegel existe una realidad espiritual que no es de ninguna persona individualmente considerada, sino que está representada en el Estado como figura suprema; por encima del Estado no hay nadie, sino el absoluto, por lo que la libertad se realiza sólo en el Estado y su expresión es el Derecho.

B) Moralidad.

Para Hegel, cuando la persona jurídica se convierte en un sujeto moral, la libertad se eleva a un plano más alto: "No se trata del bien de un sujeto determinado, sino, al mismo tiempo del bien del otro, el bien de los demás". La misión de la Moral consiste encontrar el camino que lleva a poner en concordancia o sintonía los actos de diversos sujetos, de modo que dicha concordancia no sólo sea el resultado de las prohibiciones (Derecho), sino que se desprendan del propio sentir de los sujetos.

C) Eticidad.

Es la verdad del espíritu subjetivo y del espíritu objetivo; los contiene a ambos, pero superándolos y corrigiéndolos. Hegel traza una línea divisoria entre Estado y sociedad civil: "La familia y la sociedad civil son formas finitas del espíritu objetivo; pero el estado se revela en forma infinita".

El positivismo

Concepto.

El Positivismo "es un movimiento o corriente filosófica y, más propiamente un método que surge como instrumento aplicable y destinado a actuar en todos los campos de la cultura".

Características.

A) Sistema Clásico, ya que niega la existencia de una verdad absoluta; y,
B) Todos los fenómenos del universo obedecen a leyes que los ligan de manera estrecha e indisoluble.

Corrientes y representantes del positivismo.

Su inicio lo encontramos en Francia, siendo Augusto Comte su Fundador (Siglo XIX). Sus corrientes y representantes, son:

Positivismo Biológico, Comprende:

A) Positivismo Biológico Naturalista.

Sus representantes son:

a) Carlos Darwin (1809 – 1889).

Nació en Shrewsbury (Shropshire), el 12 de febrero de 1809. Científico británico que sentó las bases de la moderna teoría evolutiva. Para él, "la lucha por la existencia es la que determina la selección natural, donde sobreviven los más aptos y desaparecen los más débiles, al no poder resistir las terribles luchas".

b) Jean Baptiste de Lamacrk (1774 – 1829).

Lamarck nació en Bazentin-le-Petit. Biólogo y zoólogo francés especializado en invertebrados que formuló una de las primeras teorías de la evolución.

Publicó una impresionante obra en siete volúmenes, Historia natural de los animales invertebrados, (1815-1822). Según él, las especies vivientes están evolucionando continuamente, de manera que acaban diferenciándose notablemente de las formas primitivas. Cada transformación ocurre como consecuencia de la adaptación de cada una de las especies al medio ambiente.

B) Positivismo Biológico Evolucionista.

Sus representantes son:

a) Herber Spencer (1820 – 1903).

Teórico social inglés, considerado el padre de la filosofía evolucionista. Spencer nació en Derby (Reino Unido) y su formación fue autodidacta. Destacó por sus investigaciones sobre el cambio social desde la perspectiva evolucionista. "Considera la evolución como el paso de lo homogéneo a lo heterogéneo, de lo simple a lo compuesto, de lo desordenado a lo ordenado".

b) Jhon Staurt Mill (1806 – 1873).

Filósofo y economista británico, nacido en Londres. Se le considera figura puente entre la inquietud del siglo XVIII por la libertad, la razón y la exaltación del ideal científico y la tendencia del XIX hacia el empirismo y el colectivismo. En filosofía, sistematizó las doctrinas utilitaristas de su padre y de Jeremy Bentham en obras como "Utilitarismo" (1836), donde defendía que el conocimiento descansa sobre la experiencia humana y ponía de relieve el papel de la razón humana. En economía política, defendió aquellas prácticas que creía más acordes con la libertad individual, y recalcó que la libertad podía estar amenazada tanto por la desigualdad social como por la tiranía política, ideas que expuso en el que quizá sea el más famoso de sus ensayos, Sobre la Libertad (1859).

Positivismo Jurídico.

Comprende:

A) Positivismo Jurídico Analítico.

Sus representantes son:

a) Jhering Rudolf Von (1818 – 1892).

Nació en Aurich – Alemania. Jurista alemán. Ejerció una gran influencia en el desarrollo de las doctrinas jurídicas modernas, al considerar el Derecho más como un producto social que como una elaboración doctrinal. En su libro "El Espíritu del Derecho Romano" (1852), introduce la definición del Derecho Subjetivo como "un interés jurídicamente protegido", y posteriormente, en "La Lucha por el Derecho" (1872) y El Fin en el Derecho (1877), remarca que "la finalidad es el elemento configurador de los institutos jurídicos" y que "el Derecho se impone a través de la lucha".

b) Georg Jellinek (1851 – 1911).

Nació en Leipzig – Alemania. Fue un jurisconsulto. En sus varias publicaciones sobre Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica sostiene que la soberanía recae en el estado y no en la nación, tal como se demuestra claramente en "Teoría general del Estado", una de sus obras más reconocidas.

c) Franz Von Liszt (1851 – 1919).

Nació en Viena – Austria. Orienta al positivismo al plano criminológico y penal dentro de una dirección finalista. El objeto del Derecho penal es la defensa más enérgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección. El delito y la pena tienen un carácter social.

B) Positivismo Biológico Criminológico.

Sus representantes son:

a) Enrico Ferri (1856 – 1959).

Nació en Benedetto-Po – Roma. Criminalista y político italiano. Fue el autor de un Proyecto de Código Penal (1921). Es el máximo representante italiano de la Escuela Positivista de Derecho Penal y está considerado como el creador de la criminología moderna. Destacan sus obras Sociología criminal (1892) y Estudio de la criminalidad (1901).

b) César Lombroso (1835 – 1809).

Nació en Verona – Italia. Principal expositor de la Escuela Positiva italiana juntamente con Enrico Ferri (Sociólogo), y Rafael Garófalo (Jurista) fundan la Escuela Positiva. Elaboró su teoría del delincuente nato y del genio loco, considerando que las dotes psíquicas dependen del organismo, en la misma forma en que la fisiología depende de la anatomía. Quiso individualizar el tipo de hombre delincuente y también del genio, pero para él, delincuencia y genialidad no serían otra cosa que dos anomalías orgánicas.

c) Rafael Garofalo (1851 – …).

Abogado y criminólogo italiano, autor de "La Criminología". Luego de Enrico Ferri, es considerado el seguidor más importante de Cesar Lombroso. Su contribución importante fue la formulación de una teoría del "Crimen Natural".

C) Positivismo Jurídico Sociológico:

Sus representantes son:

a) Otto Von Gierke (1841-1921).

El Derecho es producto de las asociaciones en general y del pueblo, del sentido colectivo de la justicia, vale decir que su fuente es la conciencia común de la existencia social. El Estado interviene no para crearlo, sino para reconocerlo, de modo que el Derecho implica coerción o violencia del Estado.

b) León Duguit (1859 – 1928).

Sostiene una concepción del Derecho Objetivo y niega la existencia de s subjetivos e incluso de la propia noción de persona jurídica o sujeto de y que el Estado tenga personalidad jurídica.

c) Augusto Comte (1798 – 1857).

Fue el creador del positivismo. Para Comte, la evolución de la humanidad había pasado por tres estadios, caracterizados cada uno por el criterio con que el hombre juzga los fenómenos. Primeramente habla del estadio teológico, en el cual el hombre intenta explicar los fenómenos mediante cosas que trascienden a la experiencia, de modo que son considerados como una realidad misteriosa, fuera del fenómeno mismo. El segundo estadio es el que denomina estadio metafísico, ya que el hombre trata de encontrar la explicación de los fenómenos en algo que trasciende a la experiencia, pero lo concibe como interna a él. El tercero es el estadio positivo, que surge cuando el hombre ha llegado a comprender que la explicación del fenómeno está en otro fenómeno ligado a el indisolublemente.

La izquierda Hegeliana

Más conocida y activa y, efectivamente victoriosa en el plano ideológico de la férrea coherencia interna de los principios hegelianos. La Izquierda Hegeliana procede en sentido contrario a la Derecha, es decir, a partir de la demolición radical de toda estructura metafísica y teológica del pensamiento, reduciendo, por un lado, la realidad propia de la esfera racional a lo finito (L. Feuerbach, Gedanken über Tod und Unsterblickeit, Nuremberg 1831), y, por otro, el aspecto religioso a la simple figura histórica de Cristo (Strauss, Das Leben fesu, 2 vol., Tubinga 1835-1836). Por eso, su mérito es haber visto y denunciado las contradicciones internas de la dialéctica de Hegel a todos los niveles (religioso, político, especulativo, etc.).

El cometido histórico de la Izquierda Hegeliana ha sido, pues, la superación del punto muerto en que con la escolástica hegeliana se encontraba el pensamiento moderno, descubriendo precisamente que su esencia y su coherencia estaba en la afirmación del ateísmo y de la revolución social. En la Izquierda hegeliana conviene distinguir una triple dirección o tendencia:

a) Liberal–nacional (en la que se incluyen también algunos representantes del Centro;

b) Individualista-anárquica, como B. Bauer, M. Stirner; y,

c) Radical, como Feuerbach, Strauss.

Karl Marx (1818 – 1883).

Nació en Tréveris en 1818, hijo de un abogado judío. Estudió en Bonn y en Berlín y se doctoró en Jena en 1841 con una disertación sobre la filosofía de Epicuro. Marx, que en sus estudios se había ocupado principalmente de la filosofía hegeliana, tuvo en Francia ocasión de conocer el socialismo más de cerca. En 1847, Marx y Engels recibieron el encargo de elaborar una declaración de principios que sirviera para unificar todas estas asociaciones e integrarlas en la Liga de los Justos (más tarde llamada Liga Comunista).

El programa que desarrollaron —conocido en todo el mundo como el Manifiesto Comunista— fue redactado por Marx basándose parcialmente en el trabajo preparado por Engels y representaba la primera sistematización de la doctrina del socialismo moderno. Las proposiciones centrales del Manifiesto, aportadas por Marx, constituyen la concepción del materialismo histórico, concepción formulada más adelante en la Crítica de la economía política (1859). Según se explica en estas tesis, el sistema económico dominante en cada época histórica, por el cual se satisfacen las necesidades vitales de los individuos, determina la estructura social y la superestructura política e intelectual de cada periodo. De este modo, la historia de la sociedad es la historia de las luchas entre los explotadores y los explotados, es decir, entre la clase social gobernante y las clases sociales oprimidas. Partiendo de estas premisas, Marx concluyó en el Manifiesto que la clase capitalista sería derrocada y suprimida por una revolución mundial de la clase obrera que culminaría con el establecimiento de una sociedad sin clases. Esta obra ejerció una gran influencia en la literatura comunista posterior y en el pensamiento revolucionario en general; ha sido traducida a multitud de lenguas y de ella se han editado cientos de miles de ejemplares.

Friedrich Engels (1820 – 1895).

Pensador y economista político alemán, fundador, junto con Karl Marx, del socialismo científico o comunismo. Nació en Barmen (en la actualidad Wuppertal) en el seno de una rica familia protestante. Desde joven estuvo influido por los trabajos del poeta radical Heinrich Heine y del filósofo Georg Wilhelm Friedrich Hegel y en 1839 empezó a escribir artículos literarios y filosóficos para distintas revistas y publicaciones. En 1842 se hizo partidario de las ideas comunistas gracias al socialista alemán Moses Hess.

Ese mismo año conoce a Karl Marx, quien le inicia en el cartismo, que abogaba por el derecho de voto de los trabajadores. En estos años inicia la carrera de Economía política, sin dejar de colaborar en distintas publicaciones. Los conocimientos que adquiere le llevan a la conclusión de que la evolución económica era la base de la historia y que la propiedad privada era la raíz de todos los males. A juicio de Engels, sólo el enfrentamiento entre las clases y la creación de un estado comunista acabarían con estos problemas. La línea ideológica de su pensamiento se resume en "La situación de la clase obrera en Inglaterra", que publica en 1844.

Si Marx se ocupó de los aspectos políticos, Engels se inclinó por el estudio de la economía política. En colaboración con éste publicó "La Sagrada Familia", "La ideología alemana" y "Manifiesto comunista", obra de gran repercusión en las esferas comunistas.

Origen del materialismo histórico.

El materialismo histórico quiere ser una teoría científica sobre la formación y desarrollo de la sociedad. Mediante una teoría económica, histórica y filosófica intenta descubrir las leyes que rigen el cambio social y presenta un método para la interpretación de los conflictos sociales y su transformación. La estructura social y el motor del cambio no son las voluntades de las personas tomadas individualmente, ni las ideas, ni mucho menos la voluntad divina, sino lo material, la vida económica y social reales del hombre, las necesidades económicas y los intereses económicos de los distintos grupos sociales.

El marxismo.

Doctrina de Marx, Engels y de sus seguidores. Los factores que determinaron la aparición del marxismo fueron: a) la economía política inglesa; estudiada y criticada por Marx en "El Capital". El marxismo aspira a explicar la explotación del hombre a partir de la comprensión de los mecanismos y leyes de la vida económica; b) la práctica revolucionaria; desde sus mismos orígenes el marxismo se presenta como un movimiento revolucionario, por lo que la historia del propio marxismo está trabada con la historia del movimiento obrero; c) la filosofía alemana: Marx se inicia en filosofía con el estudio y crítica de la filosofía hegeliana, participando en el movimiento filosófico denominado "izquierda hegeliana". En esencia, el marxismo es una doctrina consistente en interpretar el idealismo dialéctico de Hegel como materialismo dialéctico, y que aspira a conseguir una sociedad sin clases.

El socialismo científico.

Con el Capital, Marx deja claro que la política económica dirigida por el capitalismo no llevará a nada bueno, lo cual es una crítica radical al capitalismo y la sociedad burguesa. Afirma que el trabajador nunca recibe la totalidad del valor de su trabajo. Aborda el tema de lo que Marx denomina plusvalía, resultado de la explotación del trabajador por parte del capitalista o dueños de los medios de producción. Esto provocará inevitablemente una resistencia de los obreros, que dará lugar a un enfrentamiento capital-trabajo.

Es donde Marx afirma entonces, como las relaciones obrero-patronal se desgastan y entran en conflicto dado el modo de producción, por lo cual será necesario una confrontación para abrir paso a un nuevo modo de producción en el que exista la igualdad social y se dé la extinción del Estado por sí mismo.

Iuspositivismo

El Iusnaturalismo no es una tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el sentido de la palabra, jurídica, moral, teológica, etc. La importancia de esta teoría recalca en que nosotros los seres humanos provenimos de una naturaleza y aunque tratemos de escapar de ella, esta nos inculca no-solo en el Derecho Positivo, (entendido como norma Jurídica), sino también en la parte humana (entendido como la espiritualidad), también en una costumbre que provoca una actitud repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como ley, es así como nace el Derecho; no es posible que el mismo hombre permita caer en una rutina y patrones perdiendo sentido sobre creencias y tradiciones de la naturaleza misma, por eso nos hemos cuestionado: ¿Qué somos los Hombres sin nuestra esencia?, ¿Acaso el hombre puede vivir de formalidades técnicas, olvidando su naturaleza? Y, si no tenemos Cultura, ni Valores, religión ni moral, entonces, ¿Qué somos?, ¿Hombres o Maquinas.

También conocido como positivismo legal, es una corriente de pensamientos jurídicos. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral: una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de "Teoría pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.

6.2. Clases de Iuspositivismo.

a) Iuspositivismo ideológico: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El Derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. Una variante del iuspositivismo ideológico es el formalista. Para estos últimos, el Derecho legislado goza de la propiedad de la plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto legal será la literal. El Derecho es un sistema cerrado y sin lagunas. La interpretación y aplicación textual de la ley es verdadero Derecho. Para ellos, la ley escrita es razón suficiente para actuar con toda justificación moral.

b) Iuspositivismo teórico o realismo jurídico: Es la creencia de que el Derecho es el Derecho interpretado por la autoridad competente; el Derecho es lo que los jueces dicen que es. Si bien la ley es razón suficiente para actuar ante la sociedad, faltará ver cuál es la última palabra de los jueces -quienes el Estado designó para interpretar y aclarar la ley- respecto de la legalidad de nuestros actos. Las decisiones de los tribunales son verdadero Derecho.

c) Iuspositivismo metodológico o conceptual: Iniciado por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del Derecho, es la creencia de que el Derecho debe separarse de la moral sólo para distinguir conceptos y evitar confusiones o ambigüedades. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero puede haber Derechos injustos y el deber de obedecer al Derecho injusto no es necesariamente un deber moral.

El historicismo jurídico. Escuela histórica del Derecho

7.1. El Historicismo Jurídico.

Concepto.

Se consagra a estudiar el "Derecho", que es el porqué de su existencia y de sus diversas modalidades a través de los tiempos y a lo largo de las naciones, considerándolo como condicionado al clima, a la geografía y a otros factores similares, o bien como producto del espíritu objetivo o del espíritu del pueblo.

7.2. Precursores.

Sus precursores son:

a) Juan Bautista Vico (1668 – 1744).

Uno de sus pensamientos reza: "La filosofía debe levantar y dirigir al hombre caído y débil; no retorcer su naturaleza ni abandonarlo en su corrupción". Vico dedicó más de cuarenta años de su vida a la enseñanza privada, siendo nombrado historiador del Rey en 1734.

Para Vico, el criterio de verdad es lo producido o lo causado: verum est factum. El hombre sería, en su mundo, una figura análoga a Dios, en tanto que sus verdades las crea él. Este mundo de la verdad es el mundo ideal, donde el hombre produce su objeto, como en las Matemáticas, la Metafísica y la Filosofía de la Historia. Así, Dios y la Humanidad son los grandes objetos del saber, de la Religión y el Derecho respectivamente.

b) Carlos de Montesquieu (1689 – 1755).

Célebre pensador francés, autor de obras como: El Espíritu de las Leyes, Defensa del Espíritu de las Leyes, Cartas persas.

Sostiene la tesis de que la sociedad humana se encuentra sujeta a leyes naturales, de la misma manera que el resto de los fenómenos del Universo y, en ella podemos apreciar diversas etapas, siendo la etapa primitiva un régimen de igualdad y paz entre los hombres.

Los fenómenos sociales están en constante transformación, debido a causas determinantes como son el clima, el suelo y las particularidades geográficas, o la economía, la religión y las instituciones políticas, lo cual constituye la llamada "Doctrina Geográfica".

Representantes de la corriente del Historicismo Jurídico.

a) Gustavo Hugo (1764 – 1840).

Sus principales obras fueron el "Tratado de Derecho Natural", "Enciclopedia Jurídica e Instituciones de Derecho Romano".

Sostiene que el Derecho evoluciona, conjuntamente, con el lenguaje, e igual que éste, el Derecho se va formando de por sí, independientemente de toda influencia, sin la influencia de otros elementos y sin la necesidad de las órdenes de nadie. En resumen, la doctrina de Hugo se reduce a sostener que todo lo existente es legal; y en consecuencia, los hábitos que se van formando en los pueblos, las costumbres que van radicándose, las tradiciones que se han afirmado, las instituciones que se mantienen, son legales, porque así se han afirmado históricamente.

b) Federico Carlos de Savigny (1779 – 1861).

Savigny sostiene que el Derecho, como el lenguaje, tiene un carácter peculiar, definido, que les impone la conducta particular de un pueblo dado. En el Derecho, como en el idioma, como en las costumbres, halla su expresión clara, "la convicción general" del pueblo; el Derecho no es la declaración arbitraria del legislador que hace la ley, sino un producto orgánico "del espíritu del pueblo", de la "conciencia popular". Estas expresiones revelan una idealización del Derecho y la enunciación de su nacimiento hermético.

c) Jorge Federico Puchta (1798 – 1846).

Puchta, seguidor de Savigny, en sus obras "Derecho Consuetudinario" (1828) y "Curso de Instituciones" (1841), expuso su tendencia nacionalista cerrada; su idea de que el Derecho es el resultado de la actividad del pueblo, producto del "espíritu popular". Escribe: "La originalidad del pueblo se manifiesta en su Derecho, lo mismo que en su lenguaje y en sus hábitos". El Derecho es la expresión de la "conciencia general del pueblo", de la "voluntad general de todos los participantes de la comunidad jurídica".

La norma jurídica tiene vigencia en virtud del reconocimiento que le hace la "convicción general de la comunidad". Con estas afirmaciones Puchta le otorga un reconocimiento absoluto al Derecho consuetudinario y un rechazo al Derecho creado por el legislador (que era el reclamo formulado tímidamente por la burguesía de su tiempo). Extrema su pensamiento en ésta proposición: "El Derecho tiene su propia historia", con lo cual, el Derecho se desarrolla independientemente de toda influencia, en los hábitos, costumbres y tradiciones del pueblo. De esta manera idealiza la actividad popular y hace del Derecho una superstición, una mística que considera una realidad orgánica al "espíritu nacional", a la "conciencia de la comunidad nacional".

La derecha antihegeliana

Está formada principalmente por los discípulos directos de Hegel y por los pensadores que han aceptado y desarrollado, en filosofía y teología, el elemento conservador de la especulación hegeliana. Mantienen una actitud conservadora, de los valores tradicionales, sobre cuatro puntos fundamentales:

a) La armonía positiva entre razón y fe;
b) La centralidad del dogma cristiano, trinitario (TRINIDAD SANTÍSIMA) y especialmente cristológico (Cristo como Hombre – Dios en el que, según Hegel, la humanidad alcanzó la conciencia de su identidad con Dios);
c) La consiguiente inmortalidad del espíritu o elevación (superación) de la vida e historia humana más allá de los límites del tiempo; y,
d) Como cuestión metafísica de fondo, la discusión sobre las relaciones entre lógica y metafísica, que Hegel había dejado en la sombra al identificar sustancialmente lógica y metafísica. La Derecha hegeliana se concentró particularmente en torno a estos problemas. En Política y en Economía, la Derecha hegeliana se caracterizó sobre todo por su tendencia liberal conservadora, favorable a las reformas graduables, y hostil a los conflictos abiertos y a la lucha de clases.

Sus principales representantes son los siguientes: C. Marheineke (1780-1846); K. F. Góschel (1781-1861); H. G. Hotho (1802-73); Fr. W. Carové (1789-1852); J. E. Erdmann (1805-92); K. Fischer (1824-1907); E. Gans (1798-1839); H. F. Hinrichs (1794-1861); K. L. Michelet (1801-93); K. Rosenkranz (1805-79); C. Róssler (1820-96).

Concepto de irracionalismo jurídico.

"Es un fenómeno mental originado sólo por la esencia interna del individuo cognoscente, dejando al pensamiento humano una función que no es la de penetrar en la esencia de las cosas y de los fenómenos".

Sostiene que el Derecho no puede ser el resultado de procesos racionales. Afirma que lo que se encuentra más allá de las cosas humanas, podrá creerse o vislumbrarse místicamente, pero no conocerse o saberse racionalmente, ni científicamente. Sustenta la tesis de que el ser y las leyes naturales no son absolutas y necesarias, sino contingentes o de necesidad relativa. No son necesarias, ni en relación a su existencia, ni al principio que lo fundamenta, o sea, la ley de causalidad. La teoría irracionalista que más influencia tuvo en la formulación de explicaciones sobre el Derecho, fue el "Intuicismo" de Henri Bergson, variedad de la llamada "Filosofía de la vida".

Henri Berson Y El Intuicionismo.

Esta teoría de Henri Bergson (1859 — 1941), considerada como una modalidad de la Filosofía de la Vida es una dirección del racionalismo que permite la formulación de explicaciones sobre el Derecho.

Representa una lucha contra la ciencia y un descrédito de la razón por una parte y, por otra una defensa del idealismo, suplantando la razón por la intuición mística.

Como la razón no puede penetrar la esencia de las cosas ni llegar a conocer en profundidad la vida, limitándose la inteligencia a la superficie de los acontecimientos, se precisa buscar y utilizar otra vía diferente a la intelectual, que no puede ser otra que la intuición.

La intuición es entendida por Bergson como un aspecto de la actividad cognoscitiva llevada al plano de lo absoluto; es una capacidad de síntesis de la mente humana contrapuesta de manera absoluta al análisis, pensamiento teórico y a la experiencia.

Por la intuición captamos lo absoluto que es impulso vital que se abre camino persistentemente a través de la materia inerte, animándola, convirtiéndola en vida.

François Gény Y La Teoría Del Derecho Libre: Lo dado y lo construido.

Pone de relieve la necesidad de tener bien presente lo dado (la realidad social), lo construido (la norma) y el Derecho racional y libre.

Geny sostiene en su obra "Métodos de interpretación y fuentes del Derecho privado", que las fuentes formales del Derecho no cubrían todo el campo de la actividad judicial, dejándosele al juez, en consecuencia, un campo libre de acción discrecional, dentro del cual él pudiera ejercer una actividad mental creadora, como resultado de la investigación científica libre y no signada por sus sentimientos personales, dirigida a satisfacer los deseos de los litigantes, siempre que ello fuera compatible con los fines generales de la sociedad.

Con el movimiento del Derecho libre, el juez no es un simple intérprete mediante procedimientos lógicos de un sistema conceptual contenido en el Derecho, es un investigador de los intereses en pugna.

Cabe destacarse que la Teoría del Derecho Libre orienta a la Ciencia Jurídica hacia la sociología, tratando de investigar las bases sociales y económicas del Derecho; pero trae sus riesgos, el convertir al juez en un creador y libre renovador del Derecho, dejando de ser un simple intérprete, celoso y fiel de la ley, sacrificando la objetividad, la imparcialidad y la certeza del Derecho, como verdadera garantía de la libertad.

Conclusión

La Filosofía del derecho, en sentido amplio, existe desde muy antiguo. Y existe desde que algunos pensadores comenzaron a preguntarse por la esencia de las relaciones e instituciones jurídicas, que desde un principio estaban asociadas con los conceptos de ley, derecho y poder político. Luego, toda la reflexión jurídica occidental, desde la Grecia Clásica, pasando por la filosofía latino-medieval, y hasta el siglo XVIII, se realizó, como han dicho los positivistas, bajo el paraguas de la doctrina del derecho natural: filosofía del derecho y derecho natural eran, sin más, una misma cosa. De esta manera, si la filosofía del derecho se ha presentado como equivalente a la doctrina del derecho natural, y ésta, a su vez, como equiparable a la propuesta del derecho a priori, dos serían, a nuestro modo de entender, los objetivos o temas fundantes de toda meditación filosófica del problema de la justicia.

El primero, que bien puede ser nombrado como sistemático, metafísico, o simplemente gnoseológico, tiene por objeto explicar los conceptos jurídicos esenciales y sus categorías, en términos tales que se propone analizar el aspecto ontológico de los diversos valores y elementos con que trabaja la ciencia jurídica. El segundo, de mayor importancia que el anterior, tiende a referir la realidad vigente del derecho a un tribunal superior que debe valorarlo y juzgarlo de acuerdo con los eternos principios de justicia. Y esta valoración es la clave misma de la evolución constante del derecho, y de su perfeccionamiento a través de la historia.

A lo largo de nuestra carrera, en diferentes aulas de clases, hemos escuchado la máxima de que en "el Derecho nadie es dueño de la verdad absoluta". Uno de nuestros compañeros, Alejandro Natera, repite este apotegma casi que a diario, como si para él ésta "verdad absoluta" se hallara compuesta de una gran cantidad de verdades distantes. En esa misma proporción, de que en el Derecho no hay una verdad absoluta, tampoco lo hay en la corriente filosófica.

A lo largo de toda nuestra carrera, ya sea que hoy, en nuestra actual condición de estudiantes, o ya sea que en el futuro nos veamos en el ejercicio del Derecho, estaremos al corriente de que la esencia de nuestra carrera guarda estrecha relación con la Filosofía del Derecho. Así nos lo dijo una vez el Prof. Cabrera, cuando alumbró una parte de nuestra carrera con el conocimiento de la Lógica.

Donde sea posible discrepar, distar y disentir no habrá forma ni manera de constituir una verdad verdadera, una verdad absoluta. Clarificar una conclusión de todos los temas que hemos investigado, es tarea difícil. Sin embargo, podemos concluir diciendo que la "la verdad es abstracta".

Referencia Bibliográfica

FIEDRICH HEGEL, George Willhem Friedrich: "Grundsätze der Philosophie
des Rechts", (Traducido al español: "Principios de
Filosofía del Derecho". 1975. Bs. As. – Argentina. Trad.
castellana de J. L. Vernal. Ed. Sudamericana.
MARTINEZ PEÑUELA, Armando: "Filosofía del Derecho".
1997. 3ª Edición. 1997. Falcón – Venezuela. Editorial
Municipalidad de Buchivacoa.
NAVARRETE OBANDO, Luis Alberto: "Filosofía del Derecho".
1997. D.F. – México. Ed. U.N.A.M.

Trabajo Original: Ex D.F., hoy Ciudad de México – México, Marzo del 1997 / Revisado y actualizado: Cajamarca, 06 Diciembre del 2015.

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* El Dr. Luis Alberto Navarrete Obando; es Abogado; Teólogo; Ex Docente Principal de la Escuela de Post Grado y de la Universidad Nacional de Cajamarca; de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, Cajamarca; y, actualmente, Docente Universitario Investigador de la Universidad de Harvard; Magister en "Educación Universitaria", con especialidad en "Investigación Universitaria", por la Universidad Nacional de Trujillo, La Libertad – Perú; Condecorado como "Doctor Honoris Causa" por la Universidad Nacional de Trujillo (La Libertad – Perú); Doctor en "Teología, Filosofía y Humanidades", por la Universidad de La Salle, Barcelona – España; Doctor en "Educación Superior y Universitaria", por la Universidad de São Paulo, São Paulo – Brasil; Doctor en "Investigación Universitaria", por la Universidad de La Habana, La Habana – Cuba; Aprobación como autor de la materia jurídica "Epistemología de las Ciencias Jurídicas" por la Universidad de Milano, Becado por esta universidad para seguir estudios de Doctorado sobre "Derecho", Milán – Italia (Cursado Primer Año), (http://www.unim.it); Pendiente de estudios de "Derecho Canónico" en la Universidad de Roma – Italia, por disposición del Santo Papa, Francisco I. Ex trabajador Público (Seguro Social del Perú, Trujillo y Cajamarca; Municipalidad Provincial de Cajamarca); Condecorado por la Municipalidad Provincial de Cajamarca, como "Hijo Predilecto de Cajamarca", con entrega de llaves de la ciudad. Miembro Numerario de la "Sociedad Peruana de Leyes" (http://www.spl.org.pe/). Miembro Numerario de la "Sociedad Latinoamericana Iusfilosófica", (http://wwwslif.org); incorporado como "Honorarium Member" por la Federal Association of Lawyers of Los Angeles (EE.UU). Docente Invitado de la Universidad Nacional Autónoma de México U.N.A.M. – D.F. – México; Condecorado como "Doctor Honoris Causa" por la Universidad Nacional Autónoma de México, Ex – D.F., hoy Ciudad de México – México; Docente Honorífico de la Universidad de La Habana – Cuba, Condecorado por el Presidente Fidel Castro como "Hijo Predilecto de Cuba"; nacionalizado Cubano. Colaborador de la Revistas Virtuales de las Universidades de La Habana – Cuba, (http://www.rie@oei.uh.cu); Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM – D.F. México, (http://www.unam.mx); Universidad de Madrid – España, (http://www.monografias.com); Ex Columnista periodístico: "Derecho&Sociedad", de los Diarios "La República", (http://www.larepublica.com.pe); "El Comercio", (http://www.elcomercio.com.pe); Diario Oficial "El Peruano", http://www.elperuano.com.pe); Diario Oficial de Cajamarca, "Panorama Cajamarquino", de circulación Regional (Cajamarca, La Libertad y Lambayeque), (http://www.panoramacaj@hotmail.com). Ex Conductor del programa televisivo en TURBOMIX (http://www.derecho&sociedad@turbomix.com), años 2010 – 2012, sobre "Derecho y Sociedad", absolución de consultas en vivo y directo sobre derechos de alimentos, violencia familiar y Filiación de Paternidad; Director – Gerente de la "Fundación para el Desarrollo y Bienestar Familiar: Carlos Manuel Navarrete Obando" – FUNDEBIF (http://www.fundebif.org.com.pe; fundebif@hotmail.com); Gerente General del Estudio Jurídico Contable: NAVARRETE & OBANDO – ASESORES, CONSULTORES & ANALISTAS (http://www.navarreteabogados.org.com.pe; navarrete_abog@hotmail.com). Ex Consultor Permanente de la UNESCO, en Temas de "Educación, Cultura y Desarrollo Social para América Latina y El Caribe", (http://www.es.unesco.org?); y, Becado para estudiar un Doctorado en "Ciencias Políticas" en la Universidad de Harvard, Cambridge, Massachusetts – EE.UU.; Beca asumida por la UNESCO. Incorporado a la "Società Internazionale di Teologi e Filosofi Cattolici" (Sociedad Internacional de Teólogos y Filósofos Católicos), con el título de "Teólogo" y Grado de Doctor, Roma – Italia, en convenio con la Universidad de Roma – Italia. Escritor, Ensayista, Poeta e Historiador autodidacta; Publicación de Libros especializados en materia de Derecho, Libros de naturaleza educativa, cultural, teológica y social; y, Poemarios. Ganador a los 15 años de edad, del Galardón: "El Poeta más joven del Perú"; Ganador de los: "XII y XXI Juegos Florales Universitarios del Perú"; y, Ganador de los: "I Juegos Florales Universitarios Latinoamericanos (Chile)", (Stgo. de Chile – Chile). Ordenado recientemente como Sacerdote por el Santo Papa Francisco I, pendiente de ser consagrado como tal, Estado de la Ciudad del Vaticano, Plaza San Pedro – Italia. Asesor Personal del Despacho Papal y Asesor Privado del Santo Papa, Francisco I. En talleres, el Ensayo: "La Revolución Campesina del Valle Chicama", (Trujillo – La Libertad); que se encuentran en la División Internacional de Investigaciones y Trabajos Teológicos del Estado Ciudad del Vaticano (Santa Sede), para su traducción, edición y publicación, inicialmente, en 5 idiomas (Español, Inglés, Francés, Italiano y Alemán) por disposición del Santo Papa Francisco I; cuarenta (40) Libros de naturaleza teológica, que se encuentran también en la División Internacional de Investigaciones y Trabajos Teológicos del Estado Ciudad del Vaticano (Santa Sede), para su traducción, edición y publicación, inicialmente en 7 idiomas (Español, Inglés, Francés, Italiano, Portugués, Árabe e Hindi).

"En primer lugar mi gratitud a Dios por permitir reencontrarme con una persona muy joven y muy especial para el suscrito; y, con el mayor afecto a ella, mi futura colega, mi sobrina consentida, la Srta. Valeria Santos Araujo; una de las estudiantes eficientes y dedicada estudiosa del Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada "San Martín", futura profesional en quien depositamos nuestra confianza para el cambio de Conducta del verdadero Abogado y estudioso del Derecho"

Autor:

Dr. Luis Alberto Navarrete Obando*

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